國(guó)際貨物銷售中對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的擔(dān)保—
評(píng)《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》第42條①
christian rauda and guillaume etier
（馬寧譯 上海大學(xué)法學(xué)院2002級(jí)研究生）
一、 簡(jiǎn)介
聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約（以下建成公約）第42條規(guī)定了賣方對(duì)所出售貨物的知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保及其限制?？紤]到國(guó)際商事交易中的貨物大量與專利與商標(biāo)相聯(lián)系的情況，在已公布的超過(guò)五百個(gè)關(guān)于公約的判決中，只有兩個(gè)②涉及到第42條，這讓人吃驚。通過(guò)仔細(xì)研究第42條，就會(huì)得出結(jié)論：這個(gè)條款沒(méi)有達(dá)到使賣方擔(dān)保其貨物不存在侵犯第三方知識(shí)產(chǎn)權(quán)的情況的目的。本文最后提出了重寫(xiě)第42條的建議。
二、公約第42條規(guī)定的責(zé)任
（一）第三人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)
例一、德國(guó)的一家技術(shù)公司s，賣給瑞士的b公司一批商標(biāo)為powerplay的計(jì)算機(jī)。s公司不知道powerplay是英國(guó)一家著名公司t的商號(hào)，t雖然沒(méi)有在瑞士注冊(cè)它的商號(hào)，但在那兒已經(jīng)使用了很長(zhǎng)時(shí)間。當(dāng)b發(fā)現(xiàn)了t對(duì)此的權(quán)利后，其要求s將產(chǎn)品收回，雖然t沒(méi)有b和s要求賠償。對(duì)此該如何處理？
遇到這種情況，關(guān)鍵是看商號(hào)是否屬于公約第42條中所說(shuō)的“工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)”。公約中并沒(méi)有給“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”下定義。公約第7條指出，解釋公約必須考慮到公約的國(guó)際條約性質(zhì)。然而，這會(huì)產(chǎn)生一個(gè)問(wèn)題：知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特征之一是地域性，這意味著不同的國(guó)家對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的認(rèn)識(shí)可能不完全相同，國(guó)與國(guó)之間的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度會(huì)相差很大。筆者認(rèn)為，此時(shí)應(yīng)考察在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域發(fā)揮重要作用的國(guó)際公約如伯爾尼公約（1967）、巴黎公約（1971）等中的相關(guān)規(guī)定。特別應(yīng)指出的是，公約秘書(shū)處評(píng)論提到了世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織公約中的第2條第8款。這項(xiàng)規(guī)定對(duì)界定公約中所說(shuō)的“工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)”非常重要。事實(shí)上，這三個(gè)公約代表了國(guó)際社會(huì)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的共同理解。而世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織的定義是最廣泛的，它包括了其他兩個(gè)公約的定義。③
為確定世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織的定義是否可以用于公約中的第42條，有必要看看它是否與該條的宗旨相協(xié)調(diào)。一方面，公約第42條的目的在于限制賣方對(duì)買方的貨物知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保責(zé)任。另一方面，又強(qiáng)調(diào)賣方能夠理解并對(duì)其責(zé)任范圍做出預(yù)見(jiàn)。因此需要做出一定的限制，例如要求第三人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)必須進(jìn)行登記才能對(duì)抗賣方。實(shí)際上，這種推理是不明智的。鑒于當(dāng)今知識(shí)產(chǎn)權(quán)的范圍迅速擴(kuò)大，只有一部分需要登記，而諸如商業(yè)秘密、版權(quán)都不需要登記，商號(hào)也在后者之列。因此，商號(hào)屬于第42條中（譯者強(qiáng)調(diào)
處）所指的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。
（二）權(quán)利主張（claims）
1、 第三人必須主張他的權(quán)利嗎？（does the third party have to claim its right? ）
例一中,假設(shè)t沒(méi)有主張其權(quán)利,這能免除賣方的責(zé)任嗎?公約第42條規(guī)定:“賣方必須使買方免受第三人的任何權(quán)利或權(quán)利主張”。由此可以推出，只要有第三人權(quán)利的客觀存在的事實(shí)，就足以使賣方承擔(dān)責(zé)任。
有人或許會(huì)認(rèn)為，在沒(méi)有第三人訴諸它們的權(quán)利的情況下，賣方?jīng)]必要承擔(dān)權(quán)利擔(dān)保責(zé)任，因?yàn)橘I方仍可以不受限制的自由處分貨物。如果一段時(shí)間后，第三方?jīng)Q定訴諸他的權(quán)利，買方仍可以要求賣方賠償。 盡管如此，第三人的權(quán)利就如懸在買方頭上的一把利劍，使得買方不敢充分處分貨物。此外，考慮到賣方將來(lái)失去清償能力的可能性，買方有可能無(wú)法行使追索權(quán)。所以，第三人的權(quán)利的存在足以構(gòu)成對(duì)買方處置貨物的妨礙，賣方必須承擔(dān)責(zé)任。
2、沒(méi)有法律根據(jù)的權(quán)利主張
瑞士的賣方s賣給b一批冰箱，b的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手t-一家美國(guó)公司想通過(guò)宣稱自己為該冰箱的合法專利所有人的方式將b拖入累訴中。此時(shí)，b有權(quán)援引第42條要求s給予損害賠償嗎？即這種第三人無(wú)根據(jù)的主張權(quán)利能適用公約第42條嗎？
一種觀點(diǎn)認(rèn)為，第42條的用語(yǔ)并沒(méi)有要求第三人權(quán)利主張的法律正當(dāng)性（如法語(yǔ)與西班牙語(yǔ)的公約版本），而只是代表了一種請(qǐng)求。因此，即使第三方主張權(quán)利沒(méi)有法律根據(jù)，僅僅在于惡意損害買方的利益，賣方也應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。然而，秘書(shū)處評(píng)論反對(duì)這種過(guò)于寬泛的責(zé)任。
如何解決這個(gè)問(wèn)題呢？ 在這種情況下，使賣方負(fù)責(zé)的條件之一似乎是要求第三方的權(quán)利請(qǐng)求是善意行使的。但是在實(shí)踐中，買方很難判斷、舉證第三人的權(quán)利是惡意的、沒(méi)有法律根據(jù)的，這往往使得買方不知道是否應(yīng)停止出售貨物或使用貨物（害怕加深侵權(quán)的程度）。即使如此，考慮到第42條的宗旨是限制賣方的權(quán)利擔(dān)保責(zé)任而不是象第41條那樣強(qiáng)調(diào)保護(hù)買方的利益，對(duì)于這種毫無(wú)法律根據(jù)、目的僅在于貶損買方的信譽(yù)的無(wú)理請(qǐng)求，賣方不承擔(dān)責(zé)任。以上第一種觀點(diǎn)無(wú)疑是鼓勵(lì)買方將商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移到賣方身上，這也是有損誠(chéng)實(shí)信用原則的。
（三）由于使用貨物侵犯了第三人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)
1、對(duì)制造過(guò)程的保護(hù)
s與b簽訂了購(gòu)買一種機(jī)器的合同。交付后，t（其享有對(duì)
這種機(jī)器的制造方法的專利權(quán)）對(duì)b提起索賠請(qǐng)求。b認(rèn)為
s應(yīng)對(duì)此負(fù)責(zé)。怎么辦？
根據(jù)公約第42條，買方應(yīng)該對(duì)貨物享有排他性的以任何方式占有和使用的權(quán)利。當(dāng)?shù)谌揭越桓兜呢浳锴址噶似湎碛械闹圃爝@種貨物的方法的專利權(quán)為由來(lái)禁止買方使用時(shí)，買方就會(huì)失去這種權(quán)利。因此，賣方應(yīng)對(duì)此負(fù)責(zé)。
2、賣方需要對(duì)利用所出售的貨物制造出的產(chǎn)品承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任嗎？
a想生產(chǎn)一種叫alvacid的藥物，其化學(xué)配方是保密的。為
了實(shí)現(xiàn)這一目的，a從s處購(gòu)買了一種機(jī)器，它不僅可以生
產(chǎn)這種藥品，還可以生產(chǎn)其他藥品。在合同簽訂后至交付機(jī)
器這段期間，t獲得了alvacid的配方的專利權(quán)。s應(yīng)對(duì)此
負(fù)責(zé)嗎？
公約第42條的文句表明賣方只需對(duì)貨物本身而不包括貨物制造出的產(chǎn)品承擔(dān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的擔(dān)保責(zé)任。確實(shí)，賣方應(yīng)使得買方“平靜的“占有和“不受侵?jǐn)_”的使用貨物。然而，考慮到只有買方自己才能決定如何使用貨物，為避免賣方承擔(dān)不合理的責(zé)任負(fù)擔(dān)，需要對(duì)這種擔(dān)保加以限制。如果交付的貨物只能夠制造受他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的產(chǎn)品，則賣方應(yīng)該知道機(jī)器的通常用途，應(yīng)對(duì)買方由此發(fā)生的侵權(quán)負(fù)責(zé)，當(dāng)然，應(yīng)以買方知道或應(yīng)該知道存在這種權(quán)利為前提。
如果買方既可以以侵權(quán)的方式使用貨物，也可以以侵權(quán)的方式使用貨物，則應(yīng)該確定賣方根據(jù)合同是否能預(yù)見(jiàn)到買方將以侵權(quán)的方式使用貨物。如果買方通知了賣方它將以某種方式使用貨物，賣方應(yīng)該對(duì)由于此種使用造成的侵權(quán)負(fù)責(zé)。
由于 s不知道b將使用其交付的機(jī)器生產(chǎn)alvacid，并且該機(jī)器還可以制造其他不受保護(hù)的藥品， s對(duì)賣方造成的侵權(quán)不負(fù)責(zé)任。
（四）賣方承擔(dān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保的時(shí)間限制
公約沒(méi)有規(guī)定賣方交付貨物后多長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)對(duì)第三人根據(jù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)貨物提出權(quán)利請(qǐng)求承擔(dān)保證責(zé)任，如果對(duì)此不加以時(shí)間限制，賣方就不能確定自己是否適當(dāng)履行了合同。因此，對(duì)賣方有利的辦法是雙方當(dāng)事人在合同中做出約定。
三、對(duì)賣方擔(dān)保的限制
（一）主觀限制
公約第42條為了限制賣方的責(zé)任，第1款規(guī)定：“如果賣方知道或不可能不知道”。乍看上去，這句話會(huì)引起一些解釋上的問(wèn)題：“不可能不知道”是什么意思？賣方有義務(wù)對(duì)雙方考慮到的國(guó)家中存在的第三人
權(quán)利進(jìn)行調(diào)查嗎？以下是個(gè)例子：
賣方s是瑞士的一個(gè)小型企業(yè)，它賣給
在理解這兩個(gè)有多種含義的詞語(yǔ)時(shí)，我們必須首先看一下它們通常的意思?！爸馈辈粫?huì)引起特別的解釋。如果賣方知道在雙方都考慮到的國(guó)家存在第三人的權(quán)利，他會(huì)提醒買方從而避免所有可能產(chǎn)生的問(wèn)題。但是，很多爭(zhēng)論恰恰是圍繞“不可能不知道”展開(kāi)的， 即使多數(shù)學(xué)者同意它不同于“知道”。只有著名學(xué)者 shinn似乎認(rèn)為這兩個(gè)詞語(yǔ)意思相同，他援引了英國(guó)在制定公約的外交會(huì)議上所做建議從公約中刪除這些詞語(yǔ)的聲明作為支持其論點(diǎn)的依據(jù)。相比之下，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為兩個(gè)詞語(yǔ)含義不同。一種觀點(diǎn)認(rèn)為“不可能不知道”給了買方一種證明賣方過(guò)錯(cuò)的另一種選擇方法，另一種觀點(diǎn)將其解釋為賣方過(guò)錯(cuò)的一個(gè)因素，還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為這是賣方嚴(yán)重過(guò)失的表現(xiàn)。這三種觀點(diǎn)都有道理，但我們認(rèn)為這個(gè)詞語(yǔ)有更多潛在的含義，它還意味著一種行動(dòng)，即如果一個(gè)人進(jìn)行了一定的活動(dòng)，他就能夠“知道”。這種責(zé)任意味著賣方應(yīng)對(duì)雙方考慮到的貨物銷往的國(guó)家中是否存在侵犯第三人知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行調(diào)查并及時(shí)通知買方，這也是確保雙方之間履行誠(chéng)信原則（公約第8條第2款）所必要的。因此，這種調(diào)查是賣方的附隨義務(wù)。再說(shuō)，如果公約的起草者目的是表達(dá)一個(gè)含義，他們?yōu)槭裁匆脙蓚€(gè)不同的表達(dá)方式呢？很明顯，這兩個(gè)詞語(yǔ)并不重復(fù)。
1、賣方的附隨義務(wù)
賣方的附隨義務(wù)非常重要。如果不存在這種義務(wù)，那么賣方就會(huì)總是稱其不知道存在侵犯第三人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的情況，公約第42條就會(huì)失去它的法律意義。
然而，一些不同意見(jiàn)利用公約的制定歷史和公約不同的語(yǔ)言文本來(lái)支持否定存在這種義務(wù)的主張。西班牙文、英文、法文版本都使用了模糊的表達(dá)方法，沒(méi)有施加給賣方此種特別義務(wù)，但是，筆者認(rèn)為不能停留在文字的表面意思上解釋這個(gè)詞語(yǔ)。固然公約第42條的目的在于限制賣方的責(zé)任（如前文所述），但主要是考慮到知識(shí)產(chǎn)權(quán)的地域性和獨(dú)立性使得賣方僅可能對(duì)特定國(guó)家存在的第三人權(quán)利作出保證，并沒(méi)有否定賣方應(yīng)采取積極的措施。作為貨物的出售者，其相對(duì)于買方更有條件了解貨物是否侵犯了第三人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，讓買方對(duì)所購(gòu)貨物進(jìn)行這方面的調(diào)查是不符和情理的，除非雙方在合同中對(duì)此做出相反的約定。
2、賣方在何種程度上有義務(wù)進(jìn)行調(diào)查？
在這個(gè)問(wèn)題上不存在適用于所有的賣方的標(biāo)準(zhǔn)。調(diào)查的范圍依賴于特定國(guó)家的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的公布情況和方式、賣方的個(gè)人能力（是專業(yè)的還是小型貿(mào)易經(jīng)營(yíng)者）以及貨物將被轉(zhuǎn)售或使用的國(guó)家。
3、權(quán)利公布的情況、方式、
多數(shù)國(guó)家都對(duì)專利和商標(biāo)進(jìn)行登記，以使得公眾了解到存在的無(wú)形權(quán)利。當(dāng)?shù)谌说臋?quán)利被公開(kāi)時(shí)，賣方的這種調(diào)查義務(wù)就是無(wú)條件的。即使賣方可以依賴于買方所提供的信息，他們也無(wú)法逃避這個(gè)義務(wù)。因此：
s 應(yīng)該檢查nike商標(biāo)是否在
的運(yùn)輸貨物不能行使權(quán)利。但是，假如最后的制造過(guò)程或?qū)ω浳锏陌b是在運(yùn)輸途中進(jìn)行的，而這侵犯了第三人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，可能導(dǎo)致貨物被沒(méi)收。
這種情況下，責(zé)任的承擔(dān)取決于誰(shuí)發(fā)起了這些行為。如果是買方指示賣方或買方自己由于使用貨物造成侵權(quán)，則由買方負(fù)責(zé)，否則相反。
五、賣方擔(dān)保責(zé)任的排除
1、買方知道
一個(gè)德國(guó)銷售商s向瑞士買方b 出售了一批雜貨，包裝上印有橘紅色的大m。雙方都不知道這可能與瑞士一家著名的大雜貨店m產(chǎn)生混淆。交貨后， m對(duì)b提訟要求賠償。s應(yīng)該負(fù)責(zé)嗎？
公約第42條第二款規(guī)定：如果買方知道或不可能不知道存
在第三方知識(shí)產(chǎn)權(quán)時(shí)，賣方不再承擔(dān)責(zé)任。結(jié)合第42條第
1款就會(huì)得出一個(gè)矛盾的解釋。如果發(fā)生爭(zhēng)議，賣方可以首
先辯解說(shuō)他在訂約時(shí)不知道第三人所主張的權(quán)利存在；買方
可能會(huì)說(shuō)專利已經(jīng)公布、商標(biāo)已經(jīng)注冊(cè)，賣方不可能不知道
第三人權(quán)利存在；賣方這時(shí)可以主張，既然憑專利公布、商
標(biāo)登記推定賣方明知，那也應(yīng)基于同樣理由推定買方明知，買方比賣方更有條件知道第三人知識(shí)產(chǎn)權(quán)的存在。根據(jù)第42條第2款a項(xiàng)，買方在訂立合同時(shí)已經(jīng)知道或不可能不知道第三人權(quán)利存在，賣方就可以免則。
為了避免產(chǎn)生這種自相矛盾的解釋，有必要討論一下買方的調(diào)查義務(wù)。
顯然，買賣雙方的調(diào)查義務(wù)不是對(duì)等的，賣方的要大于買方的。但是，如果買方有能力或更容易對(duì)約定國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)情況作出估計(jì)，他就不應(yīng)該從賣方的擔(dān)保中獲益。因此，對(duì)于買方小心謹(jǐn)慎就能發(fā)現(xiàn)并且知名度很高的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，買方不能忽視它們的存在。此外，如果買方締結(jié)合同時(shí)有充分的理由相信存在第三人的權(quán)利，他有義務(wù)告知對(duì)方當(dāng)事人，這是因?yàn)楹贤?dāng)事人之間有合理行為的義務(wù)。鑒于m在買方所在地有很高的知名度，買方不可能沒(méi)有意識(shí)到它的存在，所以排除了賣方的擔(dān)保責(zé)任。
2、根據(jù)買方的指示作出的
同樣的，如果賣方由于某種原因知道或懷疑依據(jù)買方的指示制造出的產(chǎn)品會(huì)侵犯第三人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，他應(yīng)將此告知買方，并且不受時(shí)間的限制。如果買方不理會(huì)賣方的警告仍然堅(jiān)持其指示，賣方不負(fù)擔(dān)保責(zé)任。
六、建議做一些修改
調(diào)查表明，法院很少援引第42條，原因即在于其用語(yǔ)復(fù)雜，充滿了不確定的概念（如前文分析的），當(dāng)事人很難預(yù)見(jiàn)到最終結(jié)果。因此，當(dāng)事人傾向于在合同中加入類似條款以抵消第42條的效力。
所以，筆者擬對(duì)公約第42條提出一個(gè)新的版本：
1.賣方所交付的貨物，必須是第三方不能根據(jù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)主張任何權(quán)利或要求的貨物，但以賣方在訂立合同時(shí)如果進(jìn)行調(diào)查就會(huì)知道或不可能不知道的權(quán)利或要求為限 ，而且這種權(quán)利或要求根據(jù)以下國(guó)家的法律規(guī)定是以工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)的：
a)雙方當(dāng)事人在訂立合同時(shí)以口頭、書(shū)面或肯定的方式同意的貨物將在某一國(guó)境內(nèi)轉(zhuǎn)售或做其他使用國(guó)家的法律 ；或者
b) 在有疑問(wèn)或其他情況下，根據(jù)買方營(yíng)業(yè)地所在國(guó)家的法律。
2.賣方在上一款中的義務(wù)在以下情況中被排除，即如果第三人權(quán)利或要求的存在：
a) 在訂立合同時(shí)已被買方知道或不可能被忽視；或者
b) 是賣方遵照買方所提供的技術(shù)圖樣、圖案、款式等精確性指示的結(jié)果。
① 原文出處：/lunwenfabiao/" target="_blank" title="">發(fā)表于2000年，所以統(tǒng)計(jì)的數(shù)字與實(shí)際有偏差。譯者搜索到的數(shù)字為7個(gè)。2個(gè)
法國(guó)的，1個(gè)美國(guó)的，1個(gè)以色列的，3個(gè)荷蘭的。見(jiàn)www.cisg.law.pace.edu/cgi-bin/isearch
③ 考慮到現(xiàn)行的trips協(xié)議對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)作了進(jìn)一步的擴(kuò)大，且其與貿(mào)易相關(guān)，成員國(guó)眾多，因此宜以其中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)范圍為基準(zhǔn)。
本文鏈接：http://www.svtrjb.com/v-73-379.html國(guó)際貨物銷售中對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的擔(dān)?！u(píng)《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》第42條
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