標準化組織的知識產權政策，不是創設的國際知識產權新規則，從法律角度講，就是一份合同，一個規范標準化組織、知識產權權利人以及標準使用者權利與義務的協議。
作為軟件生產的大國，美國的拆封許可也是最早得到發展的，但同時由于各軟件商的拆封許可多少有些差異，水平參差不齊，就拆封許可引起的法律爭議也很多。在對拆封許可法律效力的爭議上，美國主要是通過了4個案例，勾畫出了對其法律效力爭議的焦點問題，從而能指導拆封許可條款的合法化與規范化。
涉及到的4個案例
（1）Vault Corp. 訴Quaid Software, Ltd （1988年第5巡回法院）
這是美國第一起直接針對拆封許可效力的案子，此案爭議焦點在于拆封許可條款是否為整個銷售合同中的一部分合同條款。作為一審的地區法院認為此買賣合同是把軟件包作為一種普通物品的買賣合同，而拆封條款是與買賣合同本意抵觸的，所以判決不是合同條款的一部分，而是一個新要約。在二審中，第5巡回法院并未對此點給出明確的判決，只是判決根據路易絲安那州1984年的“軟件許可實施法”（Louisiana Software License Enforcement Act），該條款有效。
（2）Step-Saver Data Systems , Inc.訴Wyse Technology（1991年第3巡回法院）
本案中爭論的焦點同上，一審法院認為是合同的一部份，而二審法院第3巡回法院則認為根據美國統一商法典第2-207條，合同的訂立是在付款前，而被告是在付款后才看見軟件包上的拆封許可條款，因此不把拆封許可條款認定為是雙方達成的合意。
（3）Arizona Retail Sys.訴The Software Link （1993年第3巡回法院）
對于同樣的爭論焦點，法院認為根據統一商法典第2-209條，是否認定同意了拆封條款要看購買一方是否做出了明示的表示。而拆封行為本身只是一種默示的表示，所以二審法院認定此案中的“Demonstration Copy”拆封許可條款無效，但鑒于對“Live Copy”許可事先有電話聯系，達成了合意，從而認定“Live Copy”拆封許可條款有效。
（4）ProCD 訴Zeidenberg(1996年第7巡回法院)
本案不同于前幾案之處在于直接涉及到了一些最終用戶的問題，因而會有一定的指導作用。原告ProCD公司通過投資1千萬美元匯編了一個全國的電話號碼電子數據庫。其發行價格分為兩種情況：賣給最終用戶的價格要比賣給其他經營者的價格低的多。為了限制其他經營者利用最終用戶的軟件從事盈利的目的，在面向最終用戶銷售的軟件包上使用了拆封許可，規定不可用于商業目的。被告對之置之不理，將其寫入自己的數據庫，用于商業目的讓其他用戶查閱。
一審之中，地區法院認為合同在交款時已成立，被告在交款后才仔細閱讀拆封許可條款，這些許可條款是關于對已成立合同的補充修正建議，但被告沒有明示的表示同意，所以判決拆封許可無效，而在二審之中，第7巡回法院了一審判決，認為并不是付款是認定合同至此定立的必然條件，也不認為付款后合同就不可有附加的條款，并類比了保險合同、機票和晚會門票，這些都是付款后才知道背后印制的格式合同條款。只要在實際履行前知道了這些條款，而且若用戶不同意這些條款可以退還產品，阻止合同生效，只要作為了“拆封”這一行為，即構成了承諾，因此認定拆封許可具有法律效力。
對拆封許可法律效力爭議的幾個觀點的分析
從以上四個案例，結合美國統一商法典（Uniform Commercial Code）可以看出在關于拆封許可的法律效力爭論的觀點無非是以下三個：
（1）把印刷的拆封條款看作是許可合同的要約，拆封這一行為構成承諾。
根據美國統一商法典2－206（a）款，“對要約的承諾是在一定環境下任何合理的方式”。因而據此認為，將軟件包擺在貨架上，由于包裝上印有許可條款，這本身就構成要約；認為拆封這一行為是承諾，所以認為拆封許可合同成立。
Step-Saver案中的一審地區法院及ProCD案中的二審第7巡回法院均支持此觀點。
（2）認為拆封許可條款是獨立于原來購買合同的另一個新要約，需另一方書面確認方可成為許可合同。
根據美國商法典2-207（2）款：“若拆封許可條款包含在整個購買軟件包合同之中的合同條款，必須不是以下三種情形之一：（a）要約本身限制了對要約條款的承諾，使得不能或無法承諾；（b）這些條款實質上是完全替換原要約內容的條款；（c）在拒絕要約的通知已經發出或在接到要約的合理的時間內發出拒絕要約的通知。”據此認為拆封許可條款的提供是實質上了原買賣合同，符合上述（b）項的，所以認為拆封許可是獨立于原購買合同的新要約，購買或拆封行為不是一種對這種要約的承諾，因而拆封許可條款無效。
在Vault案中，一審地區法院持此觀點，在Step-Saven案中的作為二審的第三巡回法院也支持此觀點。
（3）認為拆封許可的條款是對已達成的軟件購買合同提出的一種修改的建議。
根據美國統一商法典2－209條：“任何合同一方當事人對另一方提出關于合同修改的建議的同意，必須是有所表示的。”有觀點認為，對同意的“有所表示”不能是從當事人的行為中默示推斷出來，即認為“拆封”行為這一行為是默示表示行為，是不足以認定是同意，因而根本就沒同意這一對已達成的軟件購買合同的建議，所以拆封許可條款無效。
在Arizona案中法院支持此觀點，ProCD案中的一審地區法院也支持此觀點。
從以上也可以看出，即使是持拆封許可無法律效力觀點的人，也并不否認拆封許可這一形式，關鍵是要看拆封許可的內容與表述，這就為“拆封許可”這一方式通過了可行性論證，剩下的關鍵就是看能不能達到合同法上要求的公平原則，也就是說要讓拆封許可條款能作為合同法意義上有效的格式條款。
拆封許可的合同特性得到了明確，說明了拆封許可是通過一種合同權利來保護版權，這一定程度上會對版權的保護有所加強，但同時也會出現這樣的情況，合同約定不可為的行為是版權法上許可的權利，于是不可避免的這些地方同已有的版權法產生沖突，如何面對這一現象，是值得思考的。
從我國合同法的角度分析拆封許可
我國新頒布的統一合同法系統地規定了有關涉及合同的原則與事項，下面從我國的合同法規定來分析一下拆封許可。
關于拆封許可合同這一形式
合同法第124條規定：“本法分則或其他法律沒有明文規定的合同，適用本法總則的規定，并可以參照本法分則或其他法律最相類似的規定?！焙贤ǚ謩t中規定的15種合同中雖然沒有拆封許可合同，但根據124條規定，拆封許可這種方式只要符合合同法總則的相關規定，這一形式是合理合法的，所以說，我國合同法不排斥拆封許可。
關于拆封許可成立的效力認定
合同法第22條規定“承諾應當以通知的方式做出，但根據交易習慣或要約表明可以通過行為作出承諾的除外?！笨梢钥闯?，只要拆封許可條款內容合適、明確，能夠成為合同法意義上的要約，并且能作到聲明“拆封”這一行為構成承諾。通過“拆封”這一行為認定為拆封許可條款生效是沒有問題的。
關于軟件商的特別注意的義務
從合同法理角度，認為拆封許可條款是軟件商為了重復使用而預先擬訂，并在訂立合同時未與對方協商的條款，即是合同法上的“格式條款”。這一條款在使用時若有效，作為提供方的軟件商有一定特別義務，一定要予以注意，這就涉及合同法第39條的規定，即提供商應當遵循公平原則，確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意有關條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。
對拆封許可這一格式條款的司法救濟
正是考慮到拆封許可作為一種格式條款可能會過度限制軟件購買者的權利或不適當地豁免了軟件者的一些義務，合同法上明文規定了針對這類問題的司法救濟條款。第40條41條規定，提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋；對格式條款有兩種以上解釋的，應當做出不利于提供格式條款一方的解釋；格式條款與非格式條款不一致的，應當采取非格式條款。同時第52、53、54條也規定，合同的當事人可就因重大誤解、顯失公平訂立的合同請求法院變更或撤銷該條款；就違反法律、行政法規的強制性規定，可以認定該條款無效。
從以上的分析，我們可以借鑒和引申，標準化組織將使用標準這一行為作為契約成立的生效要件并不是不能成立，關鍵要盡到一些義務，比如采取合理的方式提請對方注意有關條款；讓合同對方明確知道合同內容，也就是這里的標準化組織的知識產權政策；不能在其中增加破壞公平和自愿原則的內容等等。
（作者單位：北京大學知識產權學院）
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