摘要：在項目合同的談判過程之中，不僅僅應該將主要注意力集中在價格、付款條件、性能考核、罰則等等常規的關鍵條款之上也應該把工程總承包合同知識產權條款制定的措施作為項目談判過程之中，基于此，本文論述了工程總承包合同的知識產權條款制定的相關措施。
關鍵詞：工程總承包；知識產權；策略
中圖分類號：D923文獻標識碼： A
引言
在當前科技進步和經濟全球化迅猛發展的新形勢下，知識產權保護在國際經濟、科技、貿易中的地位與作用得到了歷史性的提升，通過在合同中設定知識產權條款已成為保護企業知識產權的重要手段。歐美等發達國家的企業一貫注重知識產權保護，在與中國企業簽訂的商務合同中，大多都有涉及知識產權保護的條款。而中國由于知識產權制度起步較晚，中國企業在制定合同條款時對知識產權制度運用方面經驗欠缺，時常因為合同條款中對知識產權問題的約定不當影響了企業后續發展，甚至引起侵權糾紛。特別是國內的工程勘察設計企業，在知識產權保護問題上長期處于弱勢地位。因此，如何在工程總承包合同中設置合理的知識產權條款，在既得利益和知識產權保護上取得平衡，既保護自身知識產權，又防止被他人限制自身技術發展，已成為國內勘察設計企業面臨的一項重要課題。
1、工程總承包的主要形式
工程總承包主要指的是總包企業接受業主或者是發包方的委托，依照合同的約定來對工程項目的勘察、設計、采購、施工、運行等等而實行全過程或者是一定階段的承包，同時也對這個工程的成本、質量、進度以及安全等等要求以及目標進而實現負全面責任。總包通常把合同之中的部分工作將其分包給其他單位，但是應該分包而負責的工作承擔連帶責任。工程總承包的具體方式、工作內容以及責任等，通過業主同工程總承包企業在合同之中而約定。工程總承包通常包括的主要方式有：
1.1、設計采購施工
這種總承包主要指的是工程總承包企業依照合同之中的規定，同時承擔工程項目的設計、采購、施工以及試運行服務等等工作，同時應該承擔承包工程的質量、工期、造價等等方面的責任。交鑰匙總承包主要是設計采購施工總承包業務和責任的延伸，最后則是來向業主提交一個滿足使用功能、具備一定的使用條件的工程。
1.2、設計――施工總承包
設計――施工總承包主要指的是工程總承包企業依照相關合同的規定，承擔工程項目設計以及對承包工程的質量、安全、工期、造價全面負責。根據工程項目的不同規模、類型和業主要求，工程總承包還可以使用設計，采購總承包、采購―施工總承包等等方法。
工程總承包主要指的是國內外建設活動之中一般使用的發承包方式，可以有效方便發揮出那些在工程建設方面具備較強的技術力量、豐富的經驗和組織管理能力的大承包商的專業優勢，對于工程建設之中的種種關系進行協調，不斷強化對工程建設的統一指揮和組織管理，保證工程質量和進度，逐漸提高投資效益。在建設工程的發承包之中使用總承包方式，并且對比較缺少工程建設方面的專門技術力量，比較難對建設項目實施具體的組織管理的建設單位來說，則就具有一定的優越性，同時也同社會化大生產專業分工的要求相符合。所以應該注重提倡對于建設工程實行總承包，發包人還可以把所有工程發包給一個總承包人進行完成。
1.3、工程總承包的優缺點
目前，發達國家建設工程有近一半的工程項目采取工程總承包的方式。工程總承包在我國從無到有，己取得了顯著成效。本文通過實例分析得出推行工程總承包的優缺點。
設計和施工深度交叉，降低了工程造價設計階段是對工程造價影響最大的環節。工程造價的在設計階段就己經確定，施工階段影響項目投資僅占左右。因此在設計階段實行限額設計，通過優化方案降低工程造價的效果十分顯著。以美鋼高爐噴煤工程為例，由于實行工程總承包節省投資，即節省人民幣萬元。
在工程總承包條件下，業主選擇總承包商后，勘察、設計、以及采購、工程分包等等環節可以直接來對總承包確定分包，這樣的話業主就可以不用在實行平行發包，有效避免了發包主體主次不分的混亂狀態，同時也可以避免執法機構以前在一個工程之中應該對諸多市場主體實施監管的復雜關系。比如說設計之上出現問題，總包可以在定義在現場解決設備采購質量以及到貨時間出現問題，通過總包同生產廠家聯系解決施工質量進而通過總包專業工程師把關，監理巡視、旁站以及最后最終確認調試以及投產有專人組織指揮施工重要條件由總包直接與業主協商。如此的話，則就可以有效減輕監理公司以及建設單位的諸多負擔。
2、知識產權條款的典型問題及應對策略
2.1、知識產權歸屬
工程總承包項目，包括設計、采購、施工，通常在設計階段會產生較多的知識產權，例如技術訣竅、專利、軟件著作權、圖紙版權等。業主往往不僅希望得到這些技術成果的使用權，還希望得到知識產權，便于將來在其他項目上的實施。因此工程總承包合同最常出現爭議的知識產權條款是知識產權歸屬。一些業主通常會在合同中要求享有本項目產生的知識產權，甚至在招標方案中便已寫明承包方投標方案的知識產權歸發包方所有。在此情況下，承包方不得因短期利益放棄自身合法權利，應根據業主需求分析其要求知識產權權屬的目的，采取合理的應對措施，在知識產權保護與利益之間取得平衡，可采取的應對措施如下:
2.1.1、根據《專利法》和《著作權法》相關規定，在無約定的情況下，專利和著作權等知識產權歸實際完成者所有，因此若無知識產權權屬約定，知識產權由誰創造，就歸誰所有，承包方可說服業主在合同中不設知識產權歸屬條款，由國家相關法律規定為準，可以規避知識產權爭議。
2.1.2、若業主要求享有知識產權，是為了自己將來能夠在該項目上自行實施和改進，在此情況下，承包方可以在合同中明確給予業主技術使用許可，約定業主可以在合同項目范圍內使用該技術，但不得轉讓或許可給他人。這樣，即滿足了業主的需要，又保護了自己的知識產權。
2.2、侵權責任
工程總承包項目中,通常也包括該項目所用技術或產品的侵權責任。業主一般會要求承包方所提供的技術和產品不得侵犯第三人知識產權,一旦發生侵權糾紛由賣方承擔一切責任。面對此類條款,承包方為保證自身合法利益可以從以下四方面考慮應對策略:
2.2.1、若引起侵權糾紛的產品或技術,是承包方應業主要求而設計和采納的,應在合同中約定免除承包方的侵權責任。
2.2.2、若引起侵權糾紛的產品或技術,并非是承包方獨家提供的,還包括其他承包商提供的產品或技術,則應約定不能由承包方承擔全部責任。
2.2.3、若引起侵權糾紛的產品或技術,并非在合同約定的使用范圍內使用,應在合同中約定免除承包方的侵權責任。
2.3、違約責任
工程應在合同中與另一方確定任何一方或多方違反本合同約定義務，造成其他合作方研究開發工作停滯、延誤或失敗的，應當支付違約金，并明確損失賠償額的計算方法。
2.4、“技術成果的歸屬以及分享”
技術成果的歸屬和分享這是技術合同之中相當重要的組成部分，同時也同知識部分之間有著直接的關系，而在簽署技術合同之時，需要注意對這個部分知識產權做好約定工作，通常包括的內容主要有:首先，技術合同之中需要將技術成果的知識產權歸屬條款得到明確。因為履行本合同所產生、同時通過合作各方而分別獨立完成的階段性或者是最后的技術成果以及相關知識產權權利歸屬:哪一方享有申請專利的權利；哪一方享受有申請商標權的權利。專利權得到的之的使用以及有關利益分配方式。技術秘密的使用以及轉讓的權利歸屬和因此而出現的利益分配方式。雙方對于該合同之中相關的知識產權權利歸屬特別約定。而在另外一個方面，技術合同應該明確技術成果的知識產權分享條款。約定沒有經過合同另一方的同意，任何一方不可以自行把研究開發成果轉讓給第三方。約定一方在向另一方交付研究開發成果之后，給其指定的人員同時提供技術指導以及培訓，或者是提供以及使用這項研究開發成果有關的技術服務，而產生的費用以及支付。約定研究開發成果的后續改進而出現的有著實質性或者是創造性技術進步特征的新的技術成果的權利歸屬以及有關利益的分配辦法。約定同時完成并與履行本合同相關的階段性技術成果的研究開發人員，享有在有關此階段性技術成果文件上寫明技術成果完成者的權利以及得到的相關榮譽證書以及獎勵的權利。
2.5、其他限制技術進步的條款
在一些工程總承包合同中，業主為保護自身利益，有時會提出一些限制性條款，例如要求承包方不得在業主提供的技術上進行改進或創新，后續開發的技術知識產權歸業主所有等等，但《合同法》已有相關規定此類條款屬于非法壟斷技術、妨礙技術進步，屬于無效條款，承包方可引用相關條款說服業主刪除此類條款。
3、結語
總體而言，工程總承包企業的合同管理控制從工程投標、發標開始一直到質保期滿收到最后的質量保證結束，并且貫穿到的全部工程之中，其也是項目實施的有力保證，同時也是企業管理水平的綜合體現，而作為工程總承包企業應該不斷將此項工作完成。
參考文獻
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